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Kündigung

Outsourcing und betriebsbedingte Kündigung

Der Entschluss eines Unternehmers, bestimmte Aufgaben an dritte Firmen oder selbstständige Gewerbebetreibende abzugeben (Outsourcing), ist zwar grundsätzlich eine freie Unternehmerentscheidung, auf Grund derer eine betriebsbedingte Kündigung erfolgen kann. Sie ist nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einer Fremdvergabe ein dringendes betriebliches Erfordernis liegt, differenziert das BAG. Die Fremdvergabe darf nicht zu einer unzulässigen Austauschkündigung führen. Das ist zu bejahen, wenn sich der Arbeitgeber trotz der Fremdvergabe die vollständige Weisungsmacht vorbehält und nur formal seine Arbeitgeberstellung aufgibt. In diesem Fall entfällt die Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb nicht. Maßgeblich ist, ob der Arbeitgeber seine Entscheidung tatsächlich umsetzt und das Ziel, Aufgaben an Dritte zur selbstständigen Erledigung zu übertragen, wirklich erreicht werden soll. Mithin darf der Arbeitgeber im Falle der Fremdvergabe kein Weisungsrecht mehr inne haben.

Bei Ausgliederungs- bzw. Outsourcingmaßnahmen vor allem in Konzernen sind zudem die Grundsätze des Bundesarbeitsgerichts aus dem sog. „Rheumaklinik-Urteil (BAG NZA 2003,549) zu beachten Danach war die Entscheidung einer Rheumaklinik, bestimmte Teilbereiche (Küche, Reinigungsdienst) nicht mehr durch eigene Arbeitskräfte wahrnehmen zu lassen, sondern ein Drittunternehmen damit zu beauftragen, rechtsmissbräuchlich, wenn es sich bei dem Drittunternehmen um eine im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen der Rheumaklinik eingegliederte Organgesellschaft handelt und die Wahl dieser Organisationsform in erster Linie dem Zweck dient, den Arbeitnehmern der betroffenen Bereiche „frei“ kündigen zu können, damit die im Wesentlichen weiterhin anfallenden Arbeiten mit neu eingestellten, schlechter bezahlten Arbeitnehmern verrichtet werden. Sind unternehmerische Motive in die Prüfung einzubeziehen, um Missbrauchsfälle festzustellen, liegt darin notwendig eine eingeschränkte Kontrolle des unternehmerischen Konzepts. Eine Rechtsprechung, die Ausgliederungsentscheidungen bewertet, wird im Schrifttum zwar teilweise als Tor zu einer weitergehenden Inhaltskontrolle angesehen und aus verfassungsrechtlichen Gründen im Ergebnis bzw. in der Begründung abgelehnt. In der arbeitsrechtlichen Praxis hat jedoch das Rheumaklinik-Urteil beträchtliche Unsicherheit ausgelöst. Seine Einordnung ist bislang unsicher, doch scheint es wesentliche Maßstäbe des allgemeinen Kündigungsschutzes verschoben und den Einstieg in einen konzernbezogenen Kündigungsschutz vollzogen zu haben. Zumindest ist nicht auszuschließen, dass die Überlegungen zu Rechtsmissbrauch und grundrechtsbegründetem Bestandsschutz künftig generell zur Begründung der Unwirksamkeit solcher Kündigungen herangezogen werden, die im Zusammenhang mit einer konzerninternen Tätigkeitsverlagerung ausgesprochen werden, soweit einzelnen Arbeitnehmern nur wegen der rechtsträgerübergreifenden Verlagerung der Schutz des KSchG entzogen würde.
Verfasst von Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christian Bussmann.